O Ministro Dias Toffoli, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), concedeu liminar suspendendo a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação.
De acordo com o Ministro, a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vÃcio de inconstitucionalidade.
Com efeito, a Constituição dispõe caber a lei complementar - e não a convênio interestadual - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluÃdo pela EC nº 42/03).
No caso em tela, Toffoli entende que o ICMS integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituÃdo pela LC nº 123/06, de modo que as empresas optantes não necessitam de recolhê-lo separadamente, sob pena de perderem competitividade e cessarem suas atividades. De fato, a nova norma onera os impostos a pagar, traz custos burocráticos e financeiros, encarece os produtos, dificulta o cumprimento de obrigações acessórias, aumenta os "custos de conformidade em um momento econômico de crise" e embaraça a viabilidade de empresas de pequenos negócios que comercializam produtos para outros estados.
Fonte: e-auditoria
