O STF, ao apreciar o RE n. 574.706 sob a sistemática de repercussão geral decidiu que o ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS.
Agora, surpreendentemente alguns julgados têm decidido que o ICMS a ser excluÃdo da base de cálculo do PIS e da Cofins é o "ICMS recolhido" ou "ICMS pago", ao invés do ICMS destacado nos documentos fiscais de saÃda. Essas decisões estão equivocadas e desatendem o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
A base de cálculo do ICMS é o valor da operação (art. 13, I da LC 87/96). O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alÃquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento/receita da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, o único ICMS passÃvel de exclusão da receita e que a compõem é o ICMS incidente sobre a operação que é destacado na nota fiscal de saÃda.
É esse valor destacado na nota fiscal de venda que o fisco federal quer tributar como receita bruta da pessoa jurÃdica e não o "ICMS a pagar" (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saÃda de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores pois o ICMS é tributo não cumulativo).
Apenas para ilustrar, no leading case "RE n. 574.706" julgado pelo STF, a empresa que ajuizou a ação deixou claro no pedido que pretendia "o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacadas nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS" e foi esse pedido que ao final foi provido pela Corte Suprema.
Assim, é óbvio que a intenção da União Federal é dar um calote e deixar de devolver os valores indevidamente pagos de PIS e Cofins aos contribuintes, pois geralmente o ICMS pago é muito menor (ou nenhum), dependendo das circunstâncias.
Não se pode esquecer que o ICMS é um imposto não cumulativo e apurado pelo sistema conhecido como "débito x crédito", ou seja, o ICMS a ser pago ao Erário Estadual decorre do abatimento entre o crédito tributário (onde o Estado é credor) e o crédito do contribuinte (Estado é devedor). Assim o valor a pagar pode ser nenhum (porque foi descontado de créditos anteriormente existentes).
É absurdo o fisco federal se beneficiar porque um contribuinte tem muitos créditos de ICMS, ou seja, porque o Estado lhe deve. Assim a única conclusão possÃvel é que o ICMS que deve ser excluÃdo da base de cálculo do PIS e da Cofins é o ICMS destacado nas notas fiscais de saÃda.
Fonte: Contadores, e-Auditor
